기대가능성에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반․비디오물및 게임물에관한법률위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.
㉡자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인의 경우, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신이 유죄판결을 받은 사실관계에 대해 사실대로 진술할 것에 대한 기대가능성이 없다.
㉢사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우, 퇴직금의 기일 내 지급의무 이행에 대한 기대가능성이 없다.
㉣불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는 식품위생법상 무신고 영업행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다.
㉤직장의 상사가 범법행위를 하는 데 부하직원이 가담한 경우, 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 있다고 할 수 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
사용자가 최선의 노력을 다했음에도 경영난으로 정해진 날짜까지 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우에는, 그 지급의무 이행에 대한 기대가능성이 없다.
㉠(O) 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 본안판결 전의 잠정적 권리구제일 뿐 그 처분의 위법성을 확정하는 것이 아니다. 따라서 집행정지 신청이 받아들여졌다는 사정만으로 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 2007도8645).
㉡(X) 유죄판결이 확정된 피고인이 공범 사건의 증인으로 선서한 이상 진실을 진술할 의무가 있다. 증언으로 형사상 불리한 진술을 하게 될 우려가 있으면 증언거부권을 행사할 수 있을 뿐, 종전의 부인 진술을 유지하기 위하여 허위로 증언하는 것이 허용되는 것은 아니다.
㉢(O) 사용자가 모든 성의와 노력을 다하였어도 임금이나 퇴직금의 체불을 방지할 수 없었다고 인정되는 경우에는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 임금·퇴직금 체불에 관한 책임을 물을 수 없다(대법원 1993. 7. 13. 92도2089).
㉣(O) 위법건축물에서 일반음식점 영업신고가 수리되지 않았고 같은 영업으로 이미 처벌받았더라도, 그 사정만으로 영업을 중단할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 2008도6829).
㉤(X) 상명하복 관계에 있다는 사정만으로 위법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 상관의 명령이라도 위법한 행위에 가담하지 않아야 한다(대법원 1986. 5. 27. 86도614).