다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠정당한 사유 없이 입영에 불응하는 사람을 처벌하는 병역법 제88조의 범죄에서 정당한 사유는 위법성조각사유이다.
㉡공사현장감독인이 공사의 발주자에 의하여 현장감독에 임명된 것이 아니고, 건설업법상 요구되는 현장건설 기술자의 자격도 없다면 업무상 과실책임을 물을 수 없다.
㉢의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준은 한의사의 그것과 다르다.
㉣행정상의 단속을 주안으로 하는 법규의 위반행위는 과실범 처벌규정은 없으나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에도 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
입영 거부의 '정당한 사유'는 구성요건 자체를 없애는 사유이고, 행정법규도 해석상 과실범을 벌할 뜻이 분명하면 과실범으로 처벌할 수 있다.
㉠(X) 병역법 제88조 제1항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다. (대법원 2018. 11. 1. 2016도10912 전원합의체)
㉡(X) 피고인이 사업당시 공사현장감독인인 이상 그 공사의 원래의 발주자의 직원이 아니고 또 동 발주자에 의하여 현장감독에 임명된 것도 아니며, 건설업법상 요구되는 현장건설기술자의 자격도 없다는 등의 사유는 업무상과실책임을 물음에 아무런 영향도 미칠 수 없다. (대법원 1983. 6. 14. 82도2713)
㉢(X) 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, … 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. (대법원 2011. 4. 14. 2010도10104)
㉣(X) 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 ‘명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우’를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도9807) 따라서 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확하면 과실범으로 처벌할 수 있다.