형의 가중·감경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 경우에는 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한다.
㉡경합범에 대하여 형법 제38조제1항제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형 에는 작량감경을 하지 아니하는 것은 위법하다.
㉢법정형에 하한이 설정된 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우에는 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다.
㉣절도죄로 3차례에 걸쳐 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후, 누범기간 내에 수회의 절도 범행을 저지른 경우 에는 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정·시행) 제5조의4제5항제1호가 적용되므로 별도로 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정할 필요는 없다.
㉤반복된 음주운전행위에 대해 도로교통법 (2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정) 제148조의2제1항제1호를 적용하고 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 하는 것은 헌법상 일사 부재리나 이중처벌금지에 반하지 아니한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 임의적 감경사유가 인정되어 법률상 감경을 하는 경우에도 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역은 그 형기의 2분의 1로 감경되므로, 상한과 하한이 모두 2분의 1로 내려간다. 하한만 감경한다는 서술은 옳지 않다.
㉡(O) 경합범에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 하지 않는 것은 위법하다. 작량감경은 선고할 형 전체에 미쳐야 한다.
㉢(X) 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에도 형법 제55조 제1항의 법률상 감경의 한계가 그대로 적용된다. 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수는 없다.
㉣(X) 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 적용되는 경우에도 그 요건과 형법 제35조 누범가중의 요건이 함께 충족되면 누범가중을 하여야 한다. 별도의 누범가중이 필요 없다는 서술은 옳지 않다.
㉤(X) 반복된 음주운전에 대하여 가중처벌 규정을 적용하고 다시 누범가중을 하는 것 자체는 이중처벌금지에 반하지 않는다. 다만 이 지문이 인용한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실하였으므로, 그 조항을 전제로 한 서술은 현행법상 옳지 않다.