죄수 및 경합에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

사기죄와 배임죄가 함께 문제될 때 죄수를 어떻게 볼 것인지가 이 문제의 축이다.

2002도669 전원합의체 판결이 기준을 세웠다. 두 죄는 보호법익과 구성요건이 다르므로 어느 한쪽이 다른 쪽에 흡수되는 법조경합이 아니다. 따라서 하나의 행위로 두 죄의 구성요건이 모두 충족되면 상상적 경합이 된다. 신용협동조합의 전무가 조합 담당직원을 기망하여 금원을 교부받은 경우가 그러하다. 기망행위와 임무위배가 같은 하나의 행위이기 때문이다.

그러나 언제나 상상적 경합이 되는 것은 아니다. 건물관리인 사안에서는 임차인을 속여 보증금을 받은 행위와 건물주에 대한 임무위배가 별개의 행위로 평가되어 실체적 경합이 되었다. 결국 '1개의 행위인가'라는 상상적 경합의 기본 요건을 그때그때 따져야 한다. 감금과 강도상해도 마찬가지여서, 감금이 강도상해의 수단에 그치면 상상적 경합이지만 범행이 끝난 뒤에도 감금이 계속되면 실체적 경합이 된다.

마지막으로 여러 죄가 얽혀 있을 때의 처단형이다. 두 죄가 각각 제3의 죄와 상상적 경합 관계에 있으면 전체를 견주어 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 되고, 그 두 죄 사이가 실체적 경합이라고 하여 따로 경합범 가중을 하지는 않는다.