부작위범에 대한 다음 설명 중 적절한 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠작위는 물론 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 범죄의 경우, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적・화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
㉡부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우에 발생하고 사회상규 혹은 조리로부터는 법적 작위의무가 발생하지 않는다.
㉢부진정부작위범에서의 고의는 자신의 부작위가 작위와 동가치 하다는 점에 대한 인식을 필요로 하므로, 작위의무자의 예견 또는 인식 등이 불확정적인 미필적 고의로는 부진정부작위범의 고의가 인정되지 않는다.
㉣「형법」상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄 행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이 하게 하는 경우에도 성립된다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 작위·부작위 어느 쪽으로도 실현될 수 있는 범죄에서, 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익 침해에 이르렀다면 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
㉡(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. (대법원 2015.11.12. 2015도6809 전원합의체)
㉢(X) 부진정부작위범의 고의는 반드시 확정적일 필요가 없고 미필적 고의로도 인정된다. 작위의무자의 예견이나 인식이 불확정적이더라도 고의가 부정되지 않는다.
㉣(O) 방조는 작위뿐 아니라, 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지할 조치를 취하지 아니하는 부작위로 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.