위법성조각사유에 대한 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠정당방위상황은 존재하지만 방위의사 없이 행위한 경우, 위법성 조각사유의 요건에 있어 주관적 정당화요소가 필요없다고 보는 견해에서는 여전히 행위반가치는 존재하므로 이를 불능 미수범으로 취급하여야 한다고 본다.
㉡위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
㉢수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우, 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다면 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서도 법령에 의한 정당한 행위로서 위법성이 조각된다.
㉣사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보는 견해(불요설)에 따르면 객관적 정당방위상황이 존재하는 이상 방위의사가 없어도 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 불능미수로 취급하자는 것은 주관적 정당화요소가 필요하다고 보면서 결과반가치가 탈락한다고 보는 견해의 결론이므로, 견해와 결론이 서로 맞지 않는다.
㉡(O) 정당방위는 ‘부당한 침해’에 대해서만 인정된다(형법 제21조 제1항). 위법하지 않은 정당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립할 수 없고, 긴급피난이 문제될 뿐이다.
㉢(X) 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 도급인의 법익을 침해한 경우, 사용자인 수급인에 대한 관계에서 정당성을 갖추었더라도 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 당연히 위법성이 조각되는 것은 아니다. 도급인의 법익 침해 정도 등을 따로 살펴야 한다.
㉣(O) 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무에 위법하게 대체투입하는 경우, 이를 저지하기 위한 근로자들의 상당한 정도의 실력 행사는 노동조합 및 노동관계조정법이 금지한 대체근로에 대한 대응으로서 정당행위에 해당한다.