기출변시 23
甲과 乙은 소위 날치기 범행을 공모한 후 함께 차를 타고 범행 대상을 물색하던 중, 은행에서 나와 거리를 걷고 있는 A를 발견하였다. 甲은 하차 후 A의 뒤에서 접근하여 A 소유의 자기앞수표(액면금 1억 원) 총 5매가 들어있는 손가방의 끈을 갑자기 잡아당겼는데, A는 빼앗기지 않으려고 버티다가 바닥에 넘어진 상태로 약 5미터 가량을 끌려가다 힘이 빠져 손가방을 놓쳤다. 甲은 이를 틈타 A의 손가방을 들고, 현장에서 대기하고 있던 乙이 운전하는 차를 타고 도망갔다. 그 뒤 甲은 본인 명의의 계좌를 새로 개설하여 위 자기앞수표 총 5매를 모두 입금하였다가, 며칠 뒤 다시 5억 원 전액을 현금으로 인출한 후, 甲과 따로 살고 있는 사촌 형 丙에게 위 사실관계를 모두 말해 주면서 위 현금 5억 원을 당분간 보관해 달라고 부탁하였다. 이에 동의한 丙은 그 돈을 건네받아 보관하던 중, A의 신고로 수사가 개시되었고 甲, 乙, 丙이 함께 기소되어 공동피고인으로 재판이 계속 중이다. 만약 丙에게 장물보관죄가 성립한다면, 丙에 대한 장물보관죄에 대하여는 甲과 丙 사이의 친족관계를 이유로 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
정답 X
(X) 장물범과 본범간에 제328조 제1항의 신분관계(직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자)가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다(제365조 제2항). 그러나 甲과 따로 살고 있는 사촌 형 丙 사이에는 위의 제328조 제1항의 신분관계가 존재하지 않으므로 형을 감경 또는 면제할 수 없다. ※ 제365조 제2항은 최근에 헌법불합치결정(헌법재판소 2020헌마468)에 의하여 그 적용이 중지된 형법 제328조 제1항을 준용하고 있지 않다. 따라서 이 경우에도 위 헌재결정이 적용되어 형의 면제는 할 수 없는 것인가에 대해서는 견해 대립이 있을 수 있다.