다음 〈보기〉 중 주거침입죄에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠다른 사람의 주택에 무단 침입하여 이미 유죄 판결을 받은 사람이 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주하였다면 퇴거불응죄가 성립할 뿐 다시 주거침입죄를 구성하는 것은 아니다.
㉡침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 것만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다.
㉢건물의 소유자라고 주장하는 사람과 그것을 점유관리하고 있는 사람 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 소유자 라고 주장하는 사람이 그 건물에 침입하는 것에 대하여 점유자의 추정적 승낙이 있었다거나 침입행위가 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다.
㉣피고인이 피해자가 사용 중인 공중화장실의 용변 칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변 칸 문을 열자 강간할 의도로 용변 칸에 들어간 것이라면, 피해자가 명시적 또는 묵시적 으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 주거침입죄는 침입행위가 종료됨과 동시에 기수에 이르지만 위법상태가 계속되는 계속범이다. 유죄판결 확정 후에도 퇴거하지 않고 계속 거주하는 것은 새로운 침입행위가 아니므로 별도의 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다만 이 경우 퇴거불응죄가 성립할 뿐이라는 서술 자체를 판례가 인정한 것은 아니다.
㉡(O) 침입 대상 아파트에 사람이 있는지 확인하려고 초인종을 누른 것만으로는 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다고 볼 수 없어 실행의 착수가 인정되지 않는다. (대법원 2008.4.10. 2008도1464)
㉢(O) 소유권 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 소유자라고 주장하는 사람이 건물에 들어가는 것에 대하여 점유자의 추정적 승낙이 있었다거나 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다. 소유권과 점유는 별개의 보호대상이기 때문이다.
㉣(O) 공중화장실 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 문을 열자 강간할 의도로 들어간 경우, 피해자가 명시적·묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없으므로 주거침입죄에 해당한다. (대법원 2003.5.30. 2003도1256)