다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲과 乙은 인터넷 채팅을 통하여 알게 된 A와 B를 승용차에 태우고 함께 남산 부근을 드라이브하던 중, A와 B가 잠시 차에서 내린 사이에 甲이 乙에게 A와 B를 한 사람씩 나누어 강간하자고 제의하자 乙은 아무런 대답도 하지 않고 따라 다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 B에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 B와 이야기만 나눴다. 甲은 A를 숲속에서 강간하려고 하였으나 A가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하자 강간행위를 중지하였다. 며칠 후 乙은 친구 C를 만나 “甲이 A를 강간하려고 하는 동안 나는 그냥 가만히 있었다.”라고 말하였다. 사법경찰관 P는 甲을 수사하는 과정에서 C를 참고인으로 조사하여 C가 乙로부터 들은 위 진술 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다. 검사는 甲을 강간미수죄로 기소하면서 C에 대한 진술조서를 증거로 제출하였으나, 甲은 이를 증거로 함에 부동의하였다.
㉠乙은 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
㉡甲은 강간죄의 중지미수에 해당한다.
㉢진술조서에 기재된 乙의 진술부분은 재전문증거에 해당한다.
㉣진술조서의 실질적 진정성립과 특신상태가 증명이 되고, 변호인이 C를 신문할 수 있었던 때에는 C의 진술조서 전부에 대해 증거능력이 인정된다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라 다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 피해자에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 다른 일행의 강간 범행이 끝날 때까지 함께 이야기만 나눈 경우, 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.(대법원 2003.3.28. 2002도7477)
㉡(X) 피고인들이 간음행위를 중단한 것이 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간하기에 지장이 있다고 본 데 기인한 것이라면, 이는 일반의 경험상 강간행위 수행에 장애가 되는 외부적 사정에 의해 범행을 중지한 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하여 장애미수에 해당한다.(대법원 1992.7.28. 92도917)
㉢(O) 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우라도 별도로 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 하고, 이때 참고인진술조서에 기재된 그 진술 부분은 재전문증거로 취급된다.(대법원 2017.7.18. 2015도12981)
㉣(X) 형사소송법 제312조 제4항의 요건(적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립, 특신상태, 반대신문 기회)이 충족되었더라도, 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능 및 특신상태)이 충족되지 않으면 참고인진술조서 중 재전문 부분은 증거능력이 인정되지 않는다. 조서 전부에 증거능력이 인정되는 것은 아니다.
▌옳은 것: ㉠, ㉢ — 2개