다음 〈보기〉 중 공소장변경의 필요성과 관련하여 법원이 공소장과 다른 사실을 인정하기 위해 공소장 변경이 필요한 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠기수 → 미수
㉡미수 → 예비·음모
㉢고의 → 과실
㉣포괄일죄 → 실체적 경합범
㉤배임죄 → 횡령죄
㉥강간치상죄 → 강간죄
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 원심으로서는 피고인이 히로뽕을 투약하였다는 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 불구하고 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판 결에는 위에서 본 법리를 오해하였거나 법령적용을 잘못한 위법이 있다.(대법원 1999.11.9. 99도3674)
㉡(O) 공소제기된 문화재보호법상 비지정문화재의 수출미수죄가 인정되지 않는 경우에, 비록 피고인의 행위가 비지정문화 재 수출예비․음모죄에 해당한다고 하더라도 검사가 공소장을 변경하지 아니한 이상 법원으로서는 이에 관하여 심판할 수 없다.(대법원 1999.11.26. 99도2461)
㉢(O) 장물보관죄로 공소제기된 사건을 검사의 공소장변경 절차없이 업무상과실장물보관죄로 의율처단할 수는 없다.(대법원 1984.2.28. 83도3334)
㉣(X) 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니 고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다. (대법원 2005.10.28. 2005도5996)
㉤(X) 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.(대법원 1999.11.26. 99도2651)
㉥(X) 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이 어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다.(대법원 2002.7.12. 2001도6777)