다음 〈보기〉 중 피해자의 승낙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠피고인이 피해자 소유인 어느 물건에 대하여 자기에게 권리가 있다고 주장하여 피해자의 묵시적인 동의 아래 이를 가져간 경우 나중에 그 권리 주장의 근거가 허위로 밝혀졌다고 하더라도 피해자가 일단 묵시적 동의를 한 이상 절도죄는 성립할 수 없다.
㉡불법선거운동을 적발할 목적으로 상대방 후보자의 선거운동원들이 모일 것으로 예상되는 음식점에 손님을 가장하고 들어가서 도청장치를 설치 하였다면 그 음식점의 영업주가 출입을 허용하지 않았을 것으로 봄이 경험칙에 부합하므로 이와 같은 행위는 주거침입죄를 구성한다.
㉢행위의 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 윤리적 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
㉣사자 명의로 된 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 약속어음의 발행일자를 그 명의자의 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다.
㉤자기의 소유인 가옥이라고 하더라도 피해자가 점유관리하고 있고 피해자와 사이에서 그 가옥의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있다면, 그 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 할 수 없다.
㉥13세 미만의 소녀가 자신에 대한 간음에 동의 하였더라도 간음행위의 위법성이 조각되지 않는다.
㉦피해자의 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 이른바 피해자의 승낙에 대한 ‘사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약’은 판례에 의할 때 상해죄에 대하여만 인정된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 피해자 소유물을 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 그 주장의 근거가 후에 허위임이 밝혀졌더라도 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다(대법원 1990.8.10. 선고 90도1211).
㉡(O) 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 행위는 영업주가 그 사정을 알았더라면 출입을 허용하지 않았을 것이므로 주거침입죄를 구성한다는 것이 출제 당시의 판례였다. 다만 그 후 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양이 아니어서 침입에 해당하지 않는다고 판례가 변경되었다(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체).
㉢(O) 형법 제24조에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 1985.12.10. 선고 85도1892).
㉣(O) 사자 명의의 문서라도 사자의 생존 중에 작성한 것처럼 그 작성일자를 생존일자로 소급하여 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하고, 그 문서가 실체적 권리관계에 합치된다고 하더라도 작성명의자의 승낙이 없는 이상 마찬가지이다(대법원 1994.9.30. 선고 94도1787).
㉤(O) 자기 소유의 가옥이라도 피해자가 점유·관리하고 있고 그 소유권에 관한 분쟁이 계속되고 있다면 그 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 할 수 없다.
㉥(O) 13세 미만의 사람에 대한 간음은 그 동의가 있더라도 위법성이 조각되지 않는다(형법 제305조 제1항).
㉦(X) 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 경우에도 피해자의 승낙은 윤리적·도덕적으로 허용될 수 없는 사회상규에 반하는 것이어서 위법성이 조각되지 않으므로, 사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약은 상해죄에 대하여만 인정되는 것이 아니다(대법원 1985.12.10. 선고 85도1892).
▌옳지 않은 것: ㉦ — 1개