기출21년 해경 간부
다음 <보기> 중 피해자의 승낙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 피고인이 피해자 소유인 어느 물건에 대하여 자기에게 권리가 있다고 주장하여 피해자의 묵시적인 동의 아래 이를 가져간 경우 나중에 그 권리 주장의 근거가 허위로 밝혀졌다고 하더라도 피해자가 일단 묵시적 동의를 한 이상 절도죄는 성립할 수 없다. ㉡ 불법선거운동을 적발할 목적으로 상대방 후보자의 선거운동원들이 모일 것으로 예상되는 음식점에 손님을 가장하고 들어가서 도청장치를 설치 하였다면 그 음식점의 영업주가 출입을 허용하지 않았을 것으로 봄이 경험칙에 부합하므로 이와 같은 행위는 주거침입죄를 구성한다. ㉢ 행위의 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 윤리적 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. ㉣ 사자 명의로 된 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 약속어음의 발행일자를 그 명의자의 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다. ㉤ 자기의 소유인 가옥이라고 하더라도 피해자가 점유관리하고 있고 피해자와 사이에서 그 가옥의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있다면, 그 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 할 수 없다. ㉥ 13세 미만의 소녀가 자신에 대한 간음에 동의 하였더라도 간음행위의 위법성이 조각되지 않는다. ㉦ 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 이른바 피해자의 승낙에 대한 ‘사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약’은 판례에 의할 때 상해죄에 대하여만 인정된다.
정답 ①
정답 ▌①
옳지 않은 것은 ㉦ 1개이다.
㉦(X) 피해자의 승낙이 사회상규에 위배되면 위법하다는 '사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약'은 판례상 상해죄뿐 아니라 폭행치사죄 등에서도 인정되므로 상해죄에 대하여만 인정된다는 서술은 옳지 않다(잡귀를 쫓는다며 승낙 아래 폭행하여 사망케 한 사안에서 위법성 인정).
㉠(O) 권리가 있다고 주장하며 피해자의 묵시적 동의 아래 물건을 가져간 경우 그 주장이 나중에 허위로 밝혀졌더라도 절도죄가 성립하지 않는다.
㉡(O) 도청장치 설치 목적으로 음식점에 들어간 행위는 영업주가 알았더라면 출입을 허용하지 않았을 것이므로 주거침입죄를 구성한다는 것이 출제 당시의 판례였다(다만 대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체는 통상적 출입방법에 따른 출입은 침입이 아니라고 판례를 변경하였다).
㉢(O) 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 처분권자의 승낙일 뿐 아니라 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
㉣(O) 사자 명의 약속어음을 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 추정적 승낙을 인정할 수 없다.
㉤(O) 자기 소유 가옥이라도 피해자가 점유·관리하며 소유권 분쟁이 계속 중이라면 침입에 대한 추정적 승낙을 인정할 수 없다.
㉥(O) 13세 미만자의 간음 동의는 위법성을 조각하지 못한다.