이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항 적용시 근저당권설정등기로 인한 이득액은 부동산의 시가 상당액이 아니라 피담보채무액, 즉 채권최고액을 기준으로 산정하여야 하므로(대법원 2013. 5. 9. 2013도2857), 채권최고액이 3억 원인 이 사안은 이득액이 5억 원 미만이어서 특정경제범죄가중처벌법위반죄가 아니라 형법상 횡령죄가 성립한다.

②(X) 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 부담하는 저당권설정의무는 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정해 주지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 6. 18. 2019도14340).

③(X) 근저당권설정등기를 마쳐 횡령행위가 기수에 이른 후 그 부동산을 매각하여 기존 근저당권과 관계없이 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 2010도10500).

④(X) 상소권 포기가 기망에 의한 것이라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 상소할 수 없고, 피고인이 상피고인의 기망으로 항소권을 포기하였음을 항소제기기간 도과 후에야 알게 되었더라도 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없어 항소권회복청구는 기각되어야 한다(대법원 1984. 7. 11. 84모40).

⑤(O) 제1심판결에 대하여 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 2016모2874).