검사는 특수(합동)절도(㉠)를 범한 甲과 乙에 대하여 공소를 제기하였고, 甲에 대하여는 甲이 단독으로 범한 절도(㉡)도 경합범으로 함께 기소하였다. 甲의 ㉡ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 “丙으로부터 甲이 절도를 하였다는 말을 들었습니다.”라는 내용이 기재되어 있는 경우, 丙이 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 “甲이 절도를 하는 것을 보았고, 이 이야기를 乙에게 하였습니다.”라는 내용으로 증언하였더라도 이 조서는 증거능력이 없다.

(O) 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲에 대해서는 참고인진술조서이고, “丙으로부터 甲이 절도를 하였다는 말을 들었습니다.”라는 乙의 진술은 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 그러므로 위 피의자신문조서는 ‘전문진술을 기재한 조서’로서 재전문증거에 해당한다. 이러한 조서는 형사소송법 제312조 제4항의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.(대법원 2000도159) 그런데 사안에서 원진술자인 丙이 법정에 증인으로 출석하여 증언하였으므로 제316조 제2항의 필요성 요건에 해당하지 않아 증거능력이 없다.