다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
(1) 甲은 친구 乙이 돈을 벌고 싶으면 통장과 체크카드를 넘겨달라고 하여 乙이 보이스피싱을 한다는 사실을 알면서도 자신의 통장과 체크카드를 넘겨주었다. 여분의 체크카드를 가지고 있던 甲은 통장을 확인하던 중 1,300만 원이 입금된 사실을 확인하고 이를 모두 인출하여 임의로 소비하였는데, 이 돈은 乙로부터 기망당한 A가 송금한 것이었다.
(2) 이후 甲은 승용차를 운전하다가 단속 중인 경찰관으로부터 운전면허증 제시를 요구받고 자신의 휴대전화기에 저장된 乙의 운전면허증을 촬영한 이미지 파일을 마치 자신의 운전면허증인 것처럼 제시하였다.
(3) 집으로 돌아온 甲은 홧김에 평소 층간소음으로 다툼이 있던 B의 원룸을 향해 돌을 던져 창문을 깨버렸다. 그런데 마침 B는 주식투자 실패로 자살하려고 번개탄을 피워둔 채 실신해 있다가 창문이 깨지는 바람에 생명을 구하게 되었다.
(4) 한편 밤에 퇴근하던 丙(女)은 모자를 폭 눌러쓰고 뒤따라오던 甲을 수상하게 여긴 중 우연히 이를 본 乙이 이번 기회에 甲을 혼내줄 생각으로 丙에게 “甲이 추행범이니 한 대 처버려!”라고 부추겼고, 이에 丙은 길을 묻기 위해 갑자기 자신의 앞을 가로막은 甲을 추행범으로 오인하고 자신을 방어할 생각으로 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
㉠(1)에서 甲에게는 횡령죄가 성립한다.
㉡(2)에서 甲에게는 공문서부정행사죄가 성립한다.
㉢(3)에서 甲에게 무죄가 성립한다는 견해에 대해서는 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우 모두 똑같이 취급한다는 비판이 제기된다.
㉣(4)에서 엄격책임설에 의할 경우 丙의 오인에 정당한 이유가 있다면 丙은 무죄가 되고, 소극적 구성요건표지이론에 의할 경우 乙에게 교사범이 성립할 여지가 없다.
㉤(1)의 사건을 수사하던 사법경찰관 P가 甲과 乙을 긴급체포한 후, 사건이 체포적부심에 계속되어 있던 중 乙의 변호인이 乙의 출석을 보증할만한 보증금을 납입한 경우, 법원은 결정으로 乙의 석방을 명할 수 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 전기통신금융사기(보이스피싱)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금・이체받은 후 그 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알면서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 甲에게 횡령죄는 성립하지 않는다. (대법원 2017.5.31. 2017도3045)
㉡(X) 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다. (대법원 2019.12.12. 2018도2560)
㉢(O) 주관적 정당화요소 결여 사례이다. 甲이 무죄라는 견해는 '주관적 정당화요소 불요설'의 입장이며, 이에 대하여 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우 모두 똑같이 취급한다는 비판이 '주관적 정당화요소 필요설(기수범설 및 불능미수범설)'로부터 제기되고 있다.
㉣(O) 위법성조각사유 전제사실의 착오 사례이다. 엄격책임설에 의하면 이는 금지의 착오가 되어 그 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다. 소극적 구성요건표지이론에 의하면 위법성조각사유는 소극적 구성요건요소이므로 구성요건적 착오에 관한 규정을 직접 적용하여 (불법)고의가 조각되고, 다만 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로 처벌되고 과실이 없으면 무죄가 되며, 乙에게는 간접정범이 성립할 뿐 교사범은 성립할 수 없다.
㉤(X) 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다(구속적부심에서만 허용된다). 법원은 보증금의 납입을 조건으로 하여 乙의 석방을 명할 수 없다. (대법원 1997.8.27. 97모21)