다음 〈보기〉 중 강간과 추행의 죄에 대한 설명으로 옳고 그름의 표시가 가장 옳게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과 관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음 행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
㉡음주 후 준강간 또는 준강제추행의 피해를 호소하는 사람이 의식상실(passing out) 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였 다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 사람에 대한 성적 행위는 준간강죄 또는 준강제추행 죄를 구성할 수 있다.
㉢강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으 므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행 죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
㉣위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적 으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말 하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가르키는 것은 아니다. 구분
㉠
㉡
㉢
㉣
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017.10.12. 2016도16948).
㉡(O) 준강간죄·준강제추행죄의 심신상실·항거불능 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021.2.4. 2018도9781).
㉢(O) 강제추행죄는 정범 자신이 직접 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018.2.8. 2016도17733).
㉣(X) 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020.8.27. 2015도9436 전원합의체 판결).
▌옳고 그름: ㉠ O, ㉡ O, ㉢ O, ㉣ X