폭행과 관련된 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 피해자가 사망한 후에는 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 없다.
㉡피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다고 하여도 폭행죄에 해당할 수 있다.
㉢상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끈 행위는 폭행죄의 폭행에 해당한다.
㉣甲이 먼저 乙에게 덤벼들고 뺨을 꼬집고 주먹으로 쥐어 박았기 때문에 乙이 甲을 부등켜 안은 행위는 유형력의 행사인 폭행에 해당하지 않는다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
먼저 공격받은 사람이 벗어나려고 상대를 부둥켜안은 행위도 폭행에는 해당하고, 본능적인 소극적 방어행위여서 위법성이 조각될 뿐이다.
㉠(옳음) 폭행죄는 반의사불벌죄이고, 처벌불원의 의사표시는 피해자 본인의 일신전속적인 것이므로 피해자가 사망한 뒤 상속인이 대신할 수 없다는 것이 판례다.
㉡(옳음) 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이고 반드시 신체에 닿아야 하는 것이 아니다. 신체에 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위도 폭행이 될 수 있다.
㉢(옳음) 상대방의 시비를 만류하면서 팔을 2, 3회 끈 행위도 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다. 다만 판례는 그 정도의 행위가 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있다고 보아 위법성이 조각된다고 하였다. 구성요건해당성 단계와 위법성 단계를 구분하는 것이 이 지문의 핵심이다.
㉣(옳지 않음) 상대방이 먼저 덤벼들어 뺨을 꼬집고 주먹으로 때리자 그를 부둥켜안은 행위 역시 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다. 다만 부당한 공격에서 벗어나기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위여서 위법성이 조각될 뿐이다. '폭행에 해당하지 않는다'고 한 것이 잘못이다.
폭행 사안에서 판례가 무죄를 선고할 때 그것이 '폭행이 아니어서'인지 '위법성이 조각되어서'인지를 구별해 두면 이런 함정에 걸리지 않는다.