공범과 신분에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.
㉡변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설· 운영에 관여하는 행위는 변호사법위반죄의 방조범으로 처벌할 수 없다.
㉢업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 업무상배임죄가 성립한다.
㉣형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.
㉤물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해죄의 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
물건의 소유자가 아닌 사람은 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에만 공범이 될 수 있고, 그 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않으면 공동정범도 성립할 수 없다.
㉠(O) 신분관계로 형의 경중이 달라지는 범죄에서 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사한 경우에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항보다 우선 적용되어 신분이 있는 교사범을 더 무겁게 처벌한다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
㉡(O) 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 범죄 성립에 당연히 예상되고 없어서는 안 되는 대향행위인데도 처벌규정이 없다. 따라서 일반 공범규정상 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 공범으로 처벌할 수 없다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도3994)
㉢(O) 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없는 사람이 그 신분이 있는 사람과 공모하여 업무상배임죄를 범하면 형법 제33조 본문에 따라 업무상배임죄가 성립하지만, 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처벌한다. (대법원 2012. 11. 15. 2012도6676)
㉣(O) 형법 제33조의 신분관계는 성별·국적·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 일정한 범죄행위와 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 널리 포함한다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
㉤(O) 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에만 공범이 될 수 있다. 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않으면 비소유자에게도 공동정범이 성립할 수 없다. (대법원 2017. 5. 30. 2017도4578)