기출2020년 경찰간부후보생 형법 공식 문제·정답
공범과 신분에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 가. 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용 된다. 나. 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설· 운영에 관여하는 행위는 변호사법위반죄의 방조범으로 처벌할 수 없다. 다. 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 업무상배임죄가 성립한다. 라. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계 뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다. 마. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해죄의 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.
정답 ④
㉠(O) 신분관계로 형의 경중이 달라지는 범죄에서 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사한 경우에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항보다 우선 적용되어 신분이 있는 교사범을 더 무겁게 처벌한다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
㉡(O) 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 범죄 성립에 당연히 예상되고 없어서는 안 되는 대향행위인데도 처벌규정이 없다. 따라서 일반 공범규정상 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 공범으로 처벌할 수 없다. (대법원 2004. 10. 28. 2004도3994)
㉢(O) 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없는 사람이 그 신분이 있는 사람과 공모하여 업무상배임죄를 범하면 형법 제33조 본문에 따라 업무상배임죄가 성립하지만, 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처벌한다. (대법원 2012. 11. 15. 2012도6676)
㉣(O) 형법 제33조의 신분관계는 성별·국적·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 일정한 범죄행위와 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 널리 포함한다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002)
㉤(O) 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에만 공범이 될 수 있다. 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않으면 비소유자에게도 공동정범이 성립할 수 없다. (대법원 2017. 5. 30. 2017도4578)