甲과 乙은 함께 丁을 폭행한 사실로 기소되었는데, 甲의 친구 丙은 증인으로 출석하여 “사건 직후 甲이 나에게 ‘내가 乙과 함께 丁에 대해서 손 좀 봐줬다’고 말하였다”고 진술한 경우, 丙의 증언은 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 乙의 공소사실에 대해서 증거능력이 인정된다.

(O) 제316조 제2항에서 원진술의 주체인 ‘피고인 아닌 자’에는 증인은 물론이고 공범자나 공동피고인도 포함된다.(대법원 2004도8654) 따라서 원진술의 주체가 甲이고 乙과 공범이라고 하여도 乙의 사건에 대해서 丙의 법정진술은 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하는 경우이므로 제316조 제2항이 적용되어 ‘필요성’과 ‘특신상태’가 증명되어야만 그 증거능력이 인정된다. 그러나 원진술자인 甲이 법정에 출석하여 있을 경우에는 진술이 가능하므로 필요성의 요건이 충족하지 못하였기 때문에 丙의 증언은 증거능력이 없다.