다음 중 반의사불벌죄와 관련된 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(O) 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2004.6.25. 2003도4934).
②(O) 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 일신전속적 성질의 것이므로, 피해자가 사망하여 직접 의사표시를 할 수 없게 된 경우 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 할 수는 없다(대법원 2010.5.27. 2010도2680).
③(X) 형사소송법 제232조 제1항·제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 좌우되는 현상을 제1심판결 선고 이전까지로 제한하자는 데 있으므로, 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다(대법원 1988.3.8. 85도2518). 따라서 그 항소심에서 표시된 처벌불원의 의사표시는 시한을 도과한 것으로서 효력이 없다.
④(O) 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다는 형사소송법 제232조 제2항이 같은 조 제3항에 의하여 반의사불벌죄에 준용되므로, 명시적으로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 이상 이를 다시 번복하여 처벌을 희망할 수는 없다(형사소송법 제232조 제2항·제3항).