부작위범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(O) 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다.(대법원 1996.9.6. 선고 95도2551)
②(X) 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 초과 지급 사실을 알게 되었다면 고지의무를 지지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 된 경우에는 고지의무 불이행이 더 이상 초과금액 편취의 수단으로서의 의미가 없어, 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수 없다.(대법원 2004.5.27. 선고 2003도4531)
③(O) 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는 보호법익의 주체에게 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체)
④(O) 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체)