기출22년 군무원 5급
화물운전사인 甲은 운행 도중 피해자 乙(17세) 이 목적지까지 태워달라고 부탁하자, 피해자 乙을 운전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 계속 운행하면서 강제로 강간을 하려다 뜻을 이루지 못한 채 체포되었다. 이에 검사는 甲을 감금죄와 강간(미수)죄의 경합범 으로 기소하였으나, 제1심 판결과 동일하게 항소심도 감금죄에 대하여는 무죄, 강간죄에 대하여는 유죄를 선고하였다. 이러한 사실관계 를 전제로 상고심의 심판대상 및 파기범위에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠. 검사만 무죄부분인 감금죄에 대하여 상고한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유 죄부분인 강간죄는 상고기간이 지남에 따라 확정되기 때문에 무죄부분인 감금죄만이 상 고심의 심판의 대상이 되므로 상고심에서 파기할 때에는 무죄부분인 감금죄만을 파기 하여야 한다. ㉡. 검사만 무죄부분인 감금죄에 대하여 상고 한 경우, 만약 감금죄와 강간죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분인 강간죄도 상고심의 심판대상이 된다. ㉢. 유죄부분인 강간죄에 대하여는 피고인이 상 고하고 무죄부분인 감금죄에 대하여는 검사 가 상고한 경우 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심된다. 따라서 유죄부 분인 강간죄에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분인 감금죄에 대한 검사 의 상고가 이유 있는 때에는 항소심이 유죄 로 인정한 강간죄와 무죄로 인정한 감금죄 가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 면 항소심판결의 유죄부분인 강간죄도 무죄 부분인 감금죄와 함께 파기되어야 한다.
정답 ④
정답 ▌④
㉠(O) 검사만 무죄부분(감금죄)에 대하여 상고한 경우 유죄부분(강간죄)은 상고기간 경과로 확정되므로 무죄부분만이 심판대상이 되고, 파기할 때에도 무죄부분만 파기한다.
㉡(O) 감금죄와 강간죄가 상상적 경합관계라면 한 개의 죄로 취급되므로 검사가 무죄부분만 상고하였더라도 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
㉢(O) 쌍방이 각 부분에 대하여 상고하면 판결 전부의 확정이 차단되어 이심되며, 전단 경합범 관계라면 하나의 형이 선고되어야 하므로 검사의 상고가 이유 있는 때에는 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기하여야 한다.
모두 옳으므로 정답은 ④이다.