친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠원칙적으로 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없으나, 예외적으로 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻은 경우에는 가능하다.
㉡「형사소송법」은 반의사불벌죄에서 처벌불원의사에 대해서도 고소의 취소에 관한 규정을 준용한다고 하고 있으므로 친고죄에서 대리에 의한 고소취소처럼 반의사불벌죄에서 대리에 의한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다.
㉢친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.
㉣친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 엄격한 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 친고죄 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.
㉤항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 있다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 원칙적으로 피해자 본인만 할 수 있고, 후견인이라도 법에 명시된 근거가 없으면 대신할 수 없다.
㉠(X) 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문 규정 없이는 의사무능력자인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 없고, 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. (대법원 2023. 7. 17. 2021도11126 전원합의체)
㉡(X) 형사소송법 제232조 제3항은 반의사불벌죄에 대하여 고소취소의 시한·재고소 금지 규정만 준용할 뿐 대리에 관한 제236조는 준용하지 않으므로 대리에 의한 처벌불원 의사표시는 허용되지 않는다.
㉢(O) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다(형사소송법 제228조).
㉣(X) 친고죄에서 고소 유무는 자유로운 증명의 대상이다(대법원 1999. 2. 9. 98도2074). 고소불가분의 원칙(일부 고소의 효력이 일죄 전부에 미친다는 부분)은 옳다.
㉤(X) 항소심에서 비로소 비친고죄가 친고죄로 인정되었더라도 항소심은 제1심이 아니므로, 항소심에서의 고소취소는 효력이 없다. (대법원 1999. 4. 15. 96도1922 전원합의체)