부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

부작위범에서는 세 가지를 나누어 보아야 한다.

첫째, 진정부작위범인지 부진정부작위범인지다. 구성요건 자체가 부작위로 규정된 것이 진정부작위범이다. 퇴거불응죄, 다중불해산죄가 그 예다. 반대로 작위 형태로 규정된 범죄를 부작위로 실현하는 것이 부진정부작위범이고, 여기서는 보증인지위가 필요하다.

둘째, 작위의무의 발생근거다. 법령·계약에 한정되지 않고 선행행위, 신의성실의 원칙, 사회상규나 조리에 의하여도 인정된다는 것이 판례의 태도다. 근거를 넓게 잡되 개별 사안에서 보증인지위를 인정할 만한 관계가 있었는지를 따진다.

셋째, 공범과의 관계다. 교사는 없던 범의를 새로 일으키게 하는 것이어서 가만히 있는 것으로는 불가능하지만, 방조는 정범의 범행을 쉽게 해 주는 것이므로 막을 의무가 있는 사람이 방치하는 형태로도 가능하다.

파업의 행위성은 2007도482 전원합의체 판결에서 다투어졌다. 다수의견은 집단적 노무제공 중단을 단순한 부작위가 아닌 실력행사로 보았고, 반대의견은 근로제공을 하지 않는 것은 부작위가 명백하며 집단적으로 이루어졌다고 하여 작위로 전환되지 않는다고 하였다. 다만 다수의견도 파업이 언제나 업무방해죄가 되는 것은 아니고, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사업운영에 심대한 혼란을 초래한 경우에 비로소 위력에 해당한다고 하였다.