불능미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

2018도16002 전원합의체 판결은 준강간죄의 구조를 불능미수의 틀에 넣어 정리한 판결이다.

다수의견은 준강간죄의 행위객체를 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'으로 보았다. 그렇다면 피해자가 실제로는 그런 상태가 아니었는데 행위자가 그렇게 오인하고 간음한 경우, 애초에 그 객체가 존재하지 않아 기수에 이를 가능성이 없었던 것이 된다. 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우이므로 불능미수의 영역이다. 다만 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 판단할 때 성적 자기결정권 침해의 위험성이 있었으므로 처벌된다.

반대의견은 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용'하는 것은 행위양태이지 객체가 아니고, 객체는 어디까지나 사람이라고 보았다. 그렇게 보면 이 사안은 구성요건이 충족되지 않아 무죄가 될 뿐 불능미수가 아니다.

어느 견해에 서든 준강간의 고의에는 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다는 인식이 필요하다는 점은 같다. 그 상태를 몰라도 된다는 서술은 어느 쪽으로도 성립하지 않는다.

판결이 정리한 개념 구분도 함께 익혀 두자. 불능미수는 없는 사실을 있다고 오인한 경우이고 사실의 착오는 있는 사실을 인식하지 못한 경우이며, 결과 발생의 불가능은 '원시적' 불가능을 뜻한다.