기출변시 25
乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다. 丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
정답 X
(X) ‘乙이 교사하여 술을 훔친 것’이라는 甲의 진술이 ‘원진술’이고, 丙의 진술은 원진술을 다시 전하는 ‘전문진술’이므로 수사기관이 작성한 참고인진술조서는 ‘전문진술이 기재된 조서’로서 재전문증거에 해당한다. 판례는 ‘전문진술이 기재된 조서’는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조 제1항(대법원 2001도3106) 또는 제2항(대법원 2005도9561)의 규정에 따른 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력이 인정된다는 입장이다.