증거보전절차에서 이루어진 甲에 대한 증인신문조서 중 당시 피의자였던 피고인 乙이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 甲에게 반대신문을 하는 과정에서 乙이 행한 진술기재 부분은, 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서에 해당하므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.

(X) 증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서 중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다.(대법원 84도508) 증거보전절차(법 제184조)에 의하여 작성된 조서 및 제1회 공판기일 전에 검사의 청구에 의하여 행한 증인신문절차(법 제221조의2)에 의하여 작성된 조서도 법관의 면전에서 작성된 조서로서 당연히 증거능력이 인정된다. 그러나 증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정에 제한되고, 피의자 또는 피고인에 대한 신문은 증거보전의 형식으로 청구할 수 없다. 그러므로 위 조서 중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 증거능력이 부정되는 것이다.