다음 중 기대가능성이 있는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠증인으로 선서한 자가 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신의 범죄를 암시하는 것이 되어 사실대로 진술하기 어려운 처지에서 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 경우
㉡휴가 나온 군인이 자신의 처자가 생활고로 행방불명되자 군에 귀대하지 않은 경우
㉢탄약창고에서 보초근무 중이던 자가 자신의 상급 군인들이 그 창고 내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그들이 자신의 상급자라는 이유로 이를 제지하지 않고 묵인한 경우
㉣불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 경우
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
증언거부권이 있는 증인, 생활고 군인, 상관 범행 묵인 보초, 거부된 영업신고 모두 적법행위를 기대할 수 있다.
모든 항목에서 적법행위의 기대가능성이 인정되어 책임이 조각되지 않는다.
㉠(O) 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다. (대법원 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체)
㉡(O) 처자의 생활고라는 사정만으로 군인에게 귀대를 기대할 수 없다고 할 수 없으므로 적법행위의 기대가능성이 있고, 귀대하지 않은 행위의 책임이 조각되지 않는다.
㉢(O) 상급자의 범행이라는 사정만으로 보초근무자에게 이를 제지하거나 보고하는 적법행위를 기대할 수 없다고 할 수 없으므로 기대가능성이 인정된다.
㉣(O) 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. (대법원 2009. 4. 23. 2008도6829)