친족상도례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
①(O) 甲이 자신의 친구 A소유의 재물로 알고 이를 절취하였는데 사실은 따로 거주하고 있는 자신의 숙부 B의 물건을 절취한 것으로, 친족상도례가 적용된다. / 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하다.
②(O) 甲과 친구 乙이 합동하여 甲의 아버지 A소유의 물건을 절취한 경우, 甲과 乙은 특수절도죄가 성립하나, 甲에게는 328조 제1항의 친족상도례가 적용되어 형이 면제되고 乙만이 처벌 된다.
③(X) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.(대법원 2008.7.24. 2008도3438)
④(O) 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.(대법원 1980.11.11. 80도131) / 甲의 아버지 A가 손님 B로부터 가공을 의뢰받아 보관하고 있던 다이아몬드를 甲이 절취한 경우, 甲과 B사이에 친족관계가 없다면 친족상도례가 적용되지 않는다.