함정수사에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

함정수사는 수사기관이 범의를 '유발'한 범의유발형과 이미 범의를 가진 자에게 '기회'를 준 기회제공형으로 나뉜다. 위법한 것은 범의유발형이다.

인지 후 곧바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜본 경우나, 부축빼기 절도를 잠복 감시하다가 현장에서 체포한 경우는 모두 범의를 새로 심어 준 것이 아니므로 위법한 함정수사가 아니다.

효과 면에서 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 형사소송법 구 제327조 제2호의 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하여 공소기각의 판결을 선고한다. 결정이 아니라 판결이라는 점이 핵심이다. 공소기각 결정은 제328조가 정한 사유, 즉 공소취소, 피고인 사망, 관할의 경합, 공소장에 범죄가 될 만한 사실이 기재되지 않은 때에 한한다.

[적용 법률] 인용 판례의 공소제기 절차 무효 조항은 구 제327조 제2호이다. 현행 제327조는 제2호에 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”, 제8호에 그 밖의 공소제기 절차 위반·무효를 규정한다. 범의유발형 함정수사에 기한 공소제기를 무죄나 공소기각결정으로 처리한다는 설명은 옳지 않고, 공소기각판결이 문제된다.