이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2014. 1. 9. A를 상대로 ○○지방검찰청에, “2010. 9. 1. A로부터 건물창호공사를 도급받아 시공한 공사대금을 9,000만 원으로 정산하고 위 건물 201호를 대물변제받기로 하였으나, A가 자신에게 소유권이전등기를 해 주지 않고 다른 사람에게 매도하였으므로 처벌해 달라.”라는 내용으로 고소장을 제출하였다. 그러나 수사과정에서 사실은 공사대금이 700만 원에 불과하고 위 금원마저 모두 지급되어 둘 사이의 채권채무관계가 정산되었음이 확인되었다. 이에 검사는 2014. 9. 1. A에 대하여 불기소처분을 하였고, 甲을 무고죄로 기소하였다. 한편 甲이 A를 고소할 당시, 대법원은 ‘채권담보로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립한다’고 보았으나, 2014. 8. 21. 판례를 변경하여 ‘배임죄가 성립하지 않는다’고 하였다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
1심이 간이공판절차로 증거능력을 인정한 증거는 항소심에서 피고인이 말을 바꿔도 그대로 쓸 수 있다.
①(O) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2014. 8. 21. 2014도3363 전원합의체)
②(O) 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다. (대법원 2017. 5. 30. 2015도15398)
③(X) 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고 … 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고, 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없다. (대법원 1998. 2. 27. 97도3421)
④(O) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 형의 경중은 전체적·실질적으로 비교하여야 하므로, 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서 형기를 줄여 징역 1년의 실형을 선고하는 것은 피고인에게 불이익한 변경으로서 허용되지 않는다.
⑤(O) 재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다. (대법원 2015. 7. 16. 2013모2347 전원합의체)