늦은 밤 어두운 골목길을 걸어 귀가하던 甲은 10여 분간 뒤따라오던 乙 때문에 짜증이 나자 갑자기 뒤돌아서서 상해의 고의로 乙을 주먹과 발로 구타하여 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 乙은 평소 원한관계에 있던 甲을 발견하고는 기습적으로 공격하려고 주머니에 칼을 숨긴 채 기회를 엿보며 뒤따라가고 있었고, 甲이 공격하던 그 순간 칼을 꺼내 甲을 찌르려고 하던 중이었다. 객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장이나 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장에 의할 때 아래의 보기 중 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고른 것은?

㉠(O) 사안은 객관적으로는 乙의 현재의 부당한 침해(칼로 찌르려던 행위)가 있었으나 甲은 이를 모른 채 상해의 고의로 공격한 이른바 ‘우연방위’이다. 객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장(주관적 정당화요소 불요설)에 의하면 정당방위(형법 제21조 제1항)가 성립하여 甲은 무죄가 된다. 따라서 甲에게 해당할 수 있다.

㉡(X) 甲은 상해의 고의로 乙을 구타하였으므로 어느 입장에 의하더라도 고의범의 성립 여부가 문제될 뿐, 고의가 인정되는 이상 과실범인 과실치상죄가 문제될 여지는 없다. 따라서 甲에게 해당할 수 없다.

㉢(O) 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장 가운데 기수범설에 의하면, 방위의사가 없는 甲에게는 정당방위가 성립하지 않고 결과도 발생하였으므로 상해죄의 기수범이 성립한다. 따라서 甲에게 해당할 수 있다.

㉣(O) 주관적 정당화요소까지 요구하는 입장 가운데 불능미수범설에 의하면, 객관적으로는 정당방위 상황이 존재하여 결과반가치가 탈락하고 행위반가치만 남으므로 상해죄의 불능미수(형법 제27조)로 처벌된다. 따라서 甲에게 해당할 수 있다.

㉤(X) 甲은 이미 상해의 실행에 착수하여 4주간의 상해 결과까지 발생시켰으므로 실행의 착수 이전 단계인 예비는 문제될 여지가 없고, 형법 제28조에 따라 예비는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌되는데 상해죄에는 예비를 처벌하는 규정이 없다. 따라서 甲에게 해당할 수 없다.