원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개인가?
㉠원인설정행위에 실행의 착수시기를 인정하는 견해에 대해서는 행위와 책임능력의 동시존재 원칙이 유지되기 어렵다는 비판이 제기된다.
㉡구성요건적 결과실현행위에 실행의 착수시기를 인정하는 견해에서는 행위와 책임능력의 동시존재 원칙에 대한 예외를 인정한다.
㉢원인에 있어서 자유로운 행위가 간접정범과 유사하다는 견해에서는 이용행위에 해당하는 원인설정행위시를 실행의 착수시기로 본다.
㉣판례는 형법 제10조 제3항이 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위뿐만 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것이라고 판시하였다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
원인행위를 실행행위로 보는 견해는 동시존재 원칙을 지키지만 구성요건 정형성을 무시한다는 비판을 받는다.
㉠(X) 원인설정행위를 실행행위로 보는 견해(구성요건모델·일치설)는 책임능력 있는 상태에서의 원인설정행위를 실행행위로 보므로 행위와 책임의 동시존재 원칙에는 충실하다. 이 견해에 대해서는 원인설정행위(음주 등)를 실행행위로 보는 것은 구성요건의 정형성을 무시하고 실행의 착수시기를 지나치게 앞당긴다는 비판이 제기된다.
㉡(O) 구성요건적 결과실현행위(심신장애 상태의 행위)를 실행행위로 보는 견해(예외모델·불가분적 연관설)는 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 가벌성의 근거를 찾으므로 행위와 책임의 동시존재 원칙에 대한 예외를 인정한다.
㉢(O) 간접정범 유사설은 책임무능력 상태의 자신을 도구로 이용하는 것으로 보아, 간접정범에서 이용행위시에 실행의 착수를 인정하는 것과 같이 원인설정행위시를 실행의 착수시기로 본다.
㉣(O) 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)