다음 <사례>에 대하여 형의 선택 및 가중, 감경을 할 경우 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2011. 3. 2. 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2012. 11. 5. 그 형의 집행을 종료하였다. 甲은 다시 2015. 6. 2. 사기죄를 범한 후 도피 중 2016. 6. 7. 강도상해죄를 범하고 체포되어 위 두 죄로 기소되었다. 법원은 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 제1심 판결을 선고하면서 작량감경을 하고, 특히 강도상해죄를 범할 당시 심신미약의 상태였음을 인정하여 그 형을 감경한다.
※ ｢형법｣ 제337조 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이고, ｢형법｣ 제347조 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이다.
※ 이 사례에서 제시된 것 외의 다른 가중, 감경 사유는 없다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
누범가중→법률상 감경→경합범 가중→작량감경 순서로 계산하면 두 죄 모두 유기징역일 때 장기는 15년이다.
①(X) 2015. 6. 2. 사기죄는 금고 이상의 형의 집행 종료(2012. 11. 5.) 후 3년 내의 범행이므로 누범으로 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중(형법 제35조)되어 징역 20년이 되고, 2016. 6. 7. 강도상해죄는 3년이 지난 뒤의 범행이어서 누범이 아니다. 형의 가중·감경은 누범가중 → 법률상 감경 → 경합범 가중 → 작량감경의 순서에 의한다(형법 제56조). 강도상해죄에 무기징역을 선택하여 심신미약 감경(형법 제10조 제2항)을 하면 ‘10년 이상 50년 이하의 징역’이 되고(형법 제55조 제1항 제2호), 경합범 가중을 하여도 50년을 넘을 수 없으며(형법 제38조 제1항 제2호, 제42조 단서), 다시 작량감경(형법 제53조, 제55조 제1항 제3호)을 하면 처단형의 장기는 25년이 된다.
②(X) 무기징역을 감경한 ‘10년 이상 50년 이하의 징역’을 기준으로 경합범 가중을 한 뒤 작량감경을 하면 단기도 2분의 1로 감경되므로(형법 제55조 제1항 제3호) 처단형의 단기는 5년이 된다.
③(O) 강도상해죄(유기징역 7년 이상, 상한 30년)는 심신미약 감경으로 3년 6개월 이상 15년 이하, 사기죄는 누범가중으로 1개월 이상 20년 이하가 된다. 경합범 가중은 가장 무거운 죄에 정한 장기에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없으므로(형법 제38조 제1항 제2호) 장기는 20년의 1.5배인 30년(합산 35년 이하)이 되고, 작량감경을 하면 처단형의 장기는 15년이 된다. ※ 법 개정(형법 제10조 제2항 심신미약의 임의적 감경)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.
④(X) 경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 … 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다. (대법원 1985. 4. 23. 84도2890) 따라서 경합범 가중 후 단기는 강도상해죄의 감경된 단기 3년 6개월이나, 다시 작량감경을 하므로 처단형의 단기는 1년 9개월이 된다.
⑤(X) 유기징역과 벌금은 이종의 형이므로 병과하고(형법 제38조 제1항 제3호), 누범가중은 징역형의 장기에 관한 것이므로 사기죄의 벌금 다액 2천만 원에 작량감경(형법 제55조 제1항 제6호: 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1)을 하면 벌금형 처단형의 다액은 1천만 원이 된다.