다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정 등 단계로 구분된다. 법관은 형의 양정을 할 때 법정형에서 형의 가중․감경 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서만 양형의 조건을 참작하여 선고형을 결정하여야 하고, 이는 형법 제37조 후단 경합범의 경우에도 마찬가지이다.
㉡형법 제56조는 형을 가중․감경할 사유가 경합된 경우 가중․감경의 순서를 ‘1. 각칙 본조에 의한 가중, 2. 제34조 제2항의 가중, 3. 누범가중, 4. 법률상감경, 5. 경합범가중, 6. 작량감경’ 순으로 하도록 정하고 있다.
㉢형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다.
㉣형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
㉤어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적․합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
후단 경합범 감경도 법률상 감경이어서 유기징역은 형기의 2분의 1 미만으로 낮출 수 없다.
㉠(O) 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다. (대법원 2019. 4. 18. 2017도14609 전원합의체 판결) 형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정의 단계를 거치며, 선고형은 처단형의 범위 내에서 정하여야 하고 이는 후단 경합범의 경우에도 마찬가지이다(같은 판결).
㉡(O) 형을 가중·감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다. 1. 각칙 조문에 따른 가중 2. 제34조제2항에 따른 가중 3. 누범 가중 4. 법률상 감경 5. 경합범 가중 6. 정상참작감경 (형법 제56조) ※ 2020. 12. 8. 개정으로 '작량감경'이 '정상참작감경'으로 용어만 바뀌었다.
㉢(O) 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. (대법원 2019. 4. 18. 2017도14609 전원합의체 판결)
㉣(O) 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. (대법원 2019. 4. 18. 2017도14609 전원합의체 판결)
㉤(O) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. (대법원 2007. 7. 27. 2007도4378)