다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
입양요건을 갖추지 못한 채 친생자로 출생신고만 한 양모는 법률상 직계존속이 아니므로 그를 살해해도 존속살인죄가 성립하지 않는다.
①(X) 살해할 사람을 고용하고 대가 지급을 약속한 것은 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 준비행위이므로 살인예비죄가 성립한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례 (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150).
②(X) 같은 일시·장소에서 같은 목적으로 상해하였더라도 피해자가 다르면 피해자별로 별개의 상해죄가 성립하고, 포괄일죄가 되지 않는다. 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 각각 별개의 상해죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없다(대법원 1983. 4. 26. 83도524).
③(O) 존속살인죄의 직계존속은 법률상 개념이므로, 입양요건을 갖추지 못한 사실상의 모는 직계존속이 아니어서 존속살인죄가 성립하지 않는다. 형법 제250조 2항의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 사실상혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 아니한 한 직계존속이라 볼 수 없고, 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다. 피살자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인것 처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로, 피고인이 동녀를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수없다(대법원 1981. 10. 13. 81도2466).
④(X) 반의사불벌죄는 폭행죄(제260조 제1항)와 존속폭행죄(제260조 제2항)이고, 상해죄(제257조)에는 반의사불벌 규정이 없다. 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제257조 제1항).