피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 되어 위법성이 조각되지 않는다.
㉡개인적 법익을 훼손하는 경우에 ｢형법｣ 제24조의 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각되려면 그 승낙이 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐 아니라 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 할 것이라는 요건도 충족되어야 한다.
㉢의사의 진단상 과오로 인해 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 경우라도 피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 있다.
㉣묵시적 승낙이 있는 경우에도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
피해자 승낙은 사회상규에 맞아야 하고 묵시적으로도 가능하지만, 설명을 제대로 못 들은 승낙은 효력이 없다.
㉠(X) 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데 행위자가 이를 알지 못한 경우는 주관적 정당화요소가 결여된 이른바 ‘우연적 승낙’의 문제일 뿐 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 아니다. 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 반대로 승낙이 없는데도 있다고 오인한 경우를 말한다. 우연적 승낙의 경우 결과반가치가 탈락하므로 불능미수범의 규정을 유추적용하자는 견해(불능미수범설)가 다수설이다.
㉡(O) 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9606)
㉢(X) 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. (대법원 1993. 7. 27. 92도2345)
㉣(O) 피고인이 계원들로 하여금 공소외 (갑)대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받아 위계를 사용하여 공소외 (갑)의 계운영업무를 방해하였다고 하여도 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 공소외 (갑)으로서는 채권확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정된다면 피고인의 소위는 이른바 위 공소외 (갑)의 승락이 있었던 것으로서 위법성이 저각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다. (대법원 1983. 2. 8. 82도2486) 이처럼 묵시적 승낙(묵인)으로도 위법성이 조각될 수 있다.