원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
사고를 낼 수 있다고 예견하고도 스스로 술에 취했다면 책임능력자로 보아 처벌하며, 이는 과실로 예견할 수 있었던 경우도 같다.
①(X) “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.”(형법 제10조 제3항) 자의로 심신장애를 야기하였더라도 위험의 발생에 대한 예견(예견가능성)이 있어야 원인에 있어서 자유로운 행위가 되므로 ‘언제나’ 해당하는 것은 아니다.
②(O) 구성요건모델(일치설)은 책임능력 있는 상태에서 행한 원인행위(심신장애 야기행위) 자체를 구성요건적 실행행위로 보아 그때 실행의 착수를 인정하므로, 실행행위 시점에 책임능력이 존재하여 행위와 책임의 동시존재의 원칙이 그대로 유지된다(대신 실행의 착수가 지나치게 앞당겨진다는 비판을 받는다).
③(X) 형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
④(X) 형법 제10조 제3항에 따라 원인에 있어서 자유로운 행위에는 심신상실(제1항)·심신미약(제2항) 규정이 적용되지 아니하므로, 행위자는 책임능력자로 취급되어 책임이 조각되거나 감경되지 않는다.