다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠절도가 친족간의 범행인 경우에도 준강도죄는 성립한다.
㉡강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수․미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다.
㉢강도를 모의한 甲, 乙, 丙이 A에게 칼을 들이댄 후 전화선으로 A의 손발을 묶고 폭행하여 반항을 억압한 후 甲이 다른 방에서 물건을 찾는 사이 乙과 丙이 공동으로 A를 강간하고 다 같이 도주한 경우, 甲에게는 강도강간죄의 공동정범이 성립하지 않는다.
㉣낮에 주거에 침입하기는 했지만 훔칠 물건을 수색하기도 전에 주인과 마주쳐 주인을 때리고 도망하게 되면 준강도미수죄가 성립한다.
㉤밤에 절도를 할 목적으로 주거에 침입했다가 그 상태에서 주인과 마주쳐 체포를 면탈할 목적으로 주인을 폭행하고 도망가면 준강도 미수죄가 성립한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
준강도의 기수·미수는 절도의 기수·미수로 정하고, 절도에 착수하지 않은 사람은 준강도가 될 수 없다는 문제
㉠(O) 친족상도례(형법 제328조)는 제344조(절도)·제354조 등에서 준용하는 재산범죄에만 적용되고 강도의 죄(준강도 포함)에는 준용 규정이 없으므로, 절도가 친족간의 범행이더라도 폭행·협박을 가하여 준강도의 요건을 갖추면 준강도죄가 성립한다.
㉡(X) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체) — 지문은 반대의견의 설시이다.
㉢(O) 공모공동정범에 있어서의 모의는 … 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이다. 강도 범행 중 공범들이 피해자를 강간할 때 장농 등을 뒤지고 있던 피고인은 원심공동피고인의 강간사실을 알게 된 것은 이미 실행의 착수가 이루어지고 난 다음이었음이 명백하고 강간사실을 알고나서도 암묵리에 그것을 용인하여 그로 하여금 강간하도록 할 의사로 … 원심공동피고인들의 행위를 통하여 자기의 의사를 실행하였다고는 볼 수 없다 할 것이고 따라서 결국 강도강간의 공모사실을 인정할 증거가 없다. (대법원 1988. 9. 13. 88도1114)
㉣(X) 준강도죄의 주체는 '절도'(절도의 기수범 또는 실행에 착수한 미수범)이어야 하는데(형법 제335조), 주간에 주거에 침입하여 훔칠 물건을 물색(수색)하기도 전이라면 아직 절도의 실행에 착수하지 못한 것이어서 절도범인이라 할 수 없으므로 준강도죄는 성립하지 않고 주거침입죄와 폭행죄(또는 상해죄)가 성립할 뿐이다.
㉤(O) 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 14. 2006도2824). 따라서 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하였으므로, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하는 법리(대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체)에 따라 준강도미수죄가 성립한다.