이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 자신의 아들 A에게 폭행을 당하여 입원한 B의 1인 병실로 병문안을 가서 B의 모친인 C와 대화하던 중 C의 여동생인 D가 있는 자리에서 “과거에 B에게 정신병이 있었다고 하더라.”라고 말하였다. 이에 화가 난 B는 甲을 명예훼손죄로 고소하였고, 甲은 명예훼손죄로 기소되었다. 한편 C는 자신과 D가 나눈 대화내용을 녹음한 녹음테이프를 증거로 제출하였는데 그 녹음테이프에는 ‘甲이 위의 발언을 한 것을 들었다’라는 D의 진술이 녹음되어 있었다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
사인이 녹음한 대화 속 진술을 증거로 쓰려면 원본성과 함께 말한 사람이 법정에서 자기 말대로 녹음됐다고 인정해야 한다.
①(O) 피고인이 丙과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·甲·乙·丙 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)
②(O) 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만, … 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다. (대법원 2008. 10. 9. 2007도1220)
③(O) 형법 제307조 제2항 소정의 명예훼손죄가 성립하기 위하여서는 사실의 적시를 공연히 하여야 하고 그 적시하는 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야 한다. (대법원 1988. 9. 27. 88도1008)
④(O) 수사기관 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없다. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497)
⑤(X) 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는, 첫째 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 한다. (대법원 2011. 9. 8. 2010도7497) → 특신상태가 아니라 원진술자 D의 진술에 의한 성립의 진정이 요건이다.