다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
처음부터 위헌이라 무효인 형벌법령으로 기소되면 면소가 아니라 무죄를 선고한다.
①(X) 알리바이(현장부재)의 주장은 구성요건 해당사실을 부인하는 것에 불과하므로, 피고인이 범행현장에 있었다는 사실을 포함한 범죄사실 전부에 대한 거증책임은 검사에게 있다. “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”(형사소송법 제307조 제2항)
②(O) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다. (대법원 2010. 7. 15. 2007도5776)
③(X) 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다. (대법원 2001. 11. 30. 2001도5225)
④(X) 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2010. 12. 16. 2010도5986 전원합의체)