기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①(O) 규범적 책임론은 책임의 본질을 행위자에 대한 비난가능성으로 보고, 행위 당시의 사정에 비추어 적법행위를 기대할 수 없었다면 비난할 수 없으므로 책임을 물을 수 없다고 본다.

②(O) 병역법 제88조 제1항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다. … 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. (대법원 2018. 11. 1. 2016도10912 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.

③(X) 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)

④(O) 형법 제12조는 ‘저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.’고 규정하는데, 이는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우를 규정한 것이다. (형법 제12조)

⑤(O) 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)