이상의 사례에서 甲과 乙의 죄책과 관련한 형법이론상의 논점과 관련이 없는 것은?
甲은 A의 아들이다. 술만 마시면 폭행을 하는 버릇이 있고 성격까지 포악한 A는 자신의 부인인 乙(甲의 모)과 甲을 지속적으로 학대하고 폭행하여 왔다. 甲은 A의 행패를 더 이상 참지 못하고 A를 살해하기로 마음먹었다. 어느 날 A가 술에 취하여 행패를 부리다가 잠이 든 사이에 甲은 A의 목을 졸랐다. A가 의식을 잃자 甲은 A가 죽은 것으로 생각하고 A를 차에 싣고 가서 무거운 돌을 매달아 한강에 빠뜨렸다. 乙은 甲이 A를 살해하는 줄 알고 있으면서도 A가 죽어도 좋다고 생각하여 그냥 자는 척했다. 나중에 A는 목 졸려 숨진 것이 아니라 익사한 것으로 밝혀졌다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
술에 취한 건 피해자 A뿐이어서, 스스로 심신장애를 만든 경우를 다루는 원인에 있어서 자유로운 행위는 이 사례와 관계없다.
①(O) 乙은 甲의 살해행위를 알면서도 방치하였으므로, 남편 A에 대한 부부간 부양·보호의무(민법 제826조 제1항)에 근거한 보증인적 지위가 인정되는지, 그에 따라 부작위에 의한 살인 또는 방조가 성립하는지가 문제된다(형법 제18조). 따라서 관련이 있는 논점이다.
②(O) 甲은 계속된 가정폭력을 벗어나기 위하여 잠든 A를 살해하였는데, 잠든 상태의 A에게는 현재의 부당한 침해가 없어 정당방위가 어렵고, 이른바 ‘가정폭력 피해자의 가해자 살해’ 사안으로 정당화적 긴급피난(형법 제22조 제1항)이나 초법규적·면책적 긴급피난의 성립 여부가 논의된다. 따라서 관련이 있는 논점이다.
③(O) 피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다. (대법원 1988. 6. 28. 88도650) 甲이 A가 죽은 줄 알고 강에 빠뜨려 익사하게 한 것은 개괄적 고의 또는 인과관계의 착오 문제이다.
④(O) 乙의 부작위가 정범인지 방조범인지, 甲의 존속살해(형법 제250조 제2항)에 가담한 乙에게 어떤 죄책이 성립하는지(공범과 신분, 형법 제33조)와 관련하여, 정범의 행위가 어느 정도의 요건을 갖추어야 공범이 성립하는지라는 공범의 종속정도가 문제된다. 따라서 관련이 있는 논점이다.
⑤(X) 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)는 ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자’의 행위에 관한 것인데, 사례에서 甲이나 乙이 스스로 심신장애 상태를 야기한 사정은 전혀 없다(술에 취한 사람은 피해자 A이다). 따라서 甲과 乙의 죄책과 관련이 없는 논점이다.