甲은 자기를 마중 나온 친구 乙을 강도로 오인하고 방어할 생각으로 乙을 공격하여 상해를 입혔다. 甲이 乙을 강도로 오인함에 있어 과실이 있는 경우 甲의 형사책임에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?

㉠. (O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)를 법률의 착오(형법 제16조)로 본다. 구성요건적 고의는 그대로 인정되고, 오인에 과실이 있어 정당한 이유가 없으므로 책임도 조각되지 않아 상해죄가 성립한다.

㉡. (X) 엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성의 인식이 없는 오상방위의 경우 상해의 고의 자체가 조각되고 오인에 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다. '상해의 고의는 인정되나'라는 부분이 틀렸다.

㉢. (X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 소극적 구성요건요소로 보므로, 그 전제사실을 오인한 경우는 구성요건적 착오가 되어 구성요건적 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다.

㉣. (X) 법효과제한적 책임설은 오상방위의 경우에도 구성요건적 고의(행위반가치)는 그대로 인정하되 책임고의가 조각되어 법효과만 과실범과 같이 취급하므로, 과실치상죄의 형으로 처벌된다. '구성요건적 고의가 부인되므로'라는 설명은 유추적용설(제한적 책임설)의 논리이다.

㉤. (O) 유추적용설(구성요건착오 유추적용설, 제한적 책임설)은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 구성요건적 착오 규정(형법 제13조)을 유추적용하여 고의를 조각하므로, 오인에 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다.