이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
마약수사관 甲은 자신의 정보원으로 일했던 乙에게 “우리 정보원 A가 또 다른 정보원의 배신으로 구속되게 되었다. A의 공적(다른 마약범죄에 대한 정보를 제공하여 수사기관의 수사를 도운 공적)을 만들어 A를 빼내려 한다. 그렇게 하기 위하여는 수사에 사용할 필로폰이 필요하니 좀 구해 달라. 구입하여 오면 수사기관에서 관련자의 안전을 보장한다.”라고 하면서, 구입자금까지 교부하며 집요하게 부탁하였다. 이에 乙은 甲을 돕기로 마음먹고 丙에게 이러한 사정을 이야기하면서 필로폰의 매입을 의뢰하였고, 丙도 비로소 필로폰을 매입하여 乙에게 교부하기로 마음먹고 乙에게서 받은 대금으로 B로부터 필로폰을 매수하여 乙을 통하여 甲에게 교부하였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위법한 함정수사로 기소되면 법원은 ‘결정’이 아니라 ‘판결’로 공소를 기각하고, 체포된 사람은 보증금 내고 풀려나는 제도를 쓸 수 없다.
①(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제2호)
②(X) 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례. (대법원 2009. 5. 14. 2008도10914) → 필로폰 영장으로 별개 범죄의 증거인 위조지폐를 압수하고 사후영장도 받지 않았다면 증거로 사용할 수 없다.
③(X) 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 … 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 ‘구속된 피의자’라고 명시되어 있고 … 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다. (대법원 1997. 8. 27. 97모21) 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람을 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. (형사소송법 제214조의2 제5항 본문)
④(O) 제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다. (형사소송법 제214조의2 제4항)
⑤(X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도1247) → 함정수사는 공소제기의 효력(소송조건)의 문제일 뿐이고, 乙과 丙은 필로폰을 구하기로 ‘마음먹고’ 매수·교부하였으므로 범의가 없다고 할 수 없다. 따라서 ‘범의가 인정될 수 없다’는 전제는 틀리다.