이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다.
㉠甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술하더라도 증인으로서 진술한 것이 아니면 甲의 법정진술은 증거능력이 없다.
㉡사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서에 대하여 乙이 부동의한 경우, 증인신문을 통해 원진술자인 甲이 그 성립을 인정하고 乙에게 반대신문권이 보장되며 특신상태가 인정되면 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
㉢사법경찰관이 甲에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하였더라도, 직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다.
㉣丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
㉤丙이 증인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 乙에 대한 공판절차에서 丙의 법정진술은 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 인정되어야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석하여 있으므로 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없어 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
공범 경찰 피신조서는 다른 피고인이 내용을 부인하면 못 쓰고, 공범이 법정에 나와 있으면 그의 말을 전해 들은 증언도 못 쓴다.
㉠(X) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다. (대법원 2006. 5. 11. 2006도1944) 따라서 공범인 공동피고인 甲의 법정진술은 증인으로서 한 것이 아니더라도 乙에 대한 증거능력이 있다.
㉡(X) 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제4항이 아니라 제312조 제3항이 적용되어, 당해 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 돈을 제공하였다고 기소된 사안에서, 甲이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없다. (대법원 2019. 11. 14. 2019도11552)
㉢(X) 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. (대법원 2009. 8. 20. 2008도8213) 그리고 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. (대법원 2011. 6. 30. 2009도6717)
㉣(X) 丙의 참고인진술조서는 丙이 甲으로부터 들은 말을 기재한 것으로서 재전문진술이 아니라 전문진술이 기재된 조서이다. 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. (대법원 2000. 3. 10. 2000도159) 따라서 그 요건을 갖추면 乙의 동의가 없어도 증거능력이 인정될 수 있다(재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다).
㉤(O) 공범인 공동피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 丙의 법정진술은 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다. 제1심 및 원심 공동피고인인 甲이 법정에 출석하여 진술한 이상 원진술자 甲이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 원진술자의 진술을 내용으로 하는 전문증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다. (대법원 2019. 11. 14. 2019도11552)