이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2021. 1. 20.부터 영업허가를 받지 아니하고 음식점 영업행위를 하였다. 이에
㉠검사는 2021. 6. 21. 甲에 대해 ‘2021. 1. 20.부터 2021. 5. 31.까지’의 식품위생법위반죄로 공소제기하였다. 그럼에도 甲은 계속해서 무허가 영업을 하였고, 이로 인해 이웃 乙과 다툼이 잦았다. 어느 날
㉡乙은 도박으로 돈을 잃고 밤에 귀가하던 중 甲의 음식점 문을 뜯고 들어가 보관함에 있던 현금을 가지고 나왔다. 다음날 甲이 간밤에 도둑이 들었다면서 乙을 의심하며 큰소리로 다툼을 하자,
㉢뛰쳐나온 이웃주민 A, B가 있는 자리에서 乙은 “甲은 징역 살다온 전과자다.”라고 수회 소리를 쳤다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
징역과 벌금처럼 종류가 다른 형의 경합범은 두 형을 함께 선고하고, 누범은 장기만 두 배로 늘린다.
①(X) 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미친다. (대법원 2017. 4. 28. 2016도21342) 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 범행에 대하여 약식명령이 확정되었다면 그 기판력이 공소사실에 미치므로, 법원은 ‘확정판결이 있은 때’에 해당하여 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 공소기각판결을 할 것이 아니다.
②(X) 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다. (대법원 2017. 4. 28. 2016도21342)
③(O) 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다. (형법 제38조 제1항 제3호) 도박죄(벌금)와 특수절도죄(징역)는 다른 종류의 형이므로 징역형과 벌금형을 병과한다.
④(X) 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다. (형법 제35조 제2항) 단기는 가중되지 않는다.
⑤(X) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. (대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전원합의체)