기출18년 경찰 간부
위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 학설과 그에 제기되는 비판을 연결한 것 중 가장 옳지 않은 것은?
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
법효과제한적 책임설은 구성요건 고의를 인정하므로 착오자를 이용한 교사자는 교사범이 된다.
①(O) 엄격고의설은 고의의 성립에 현실적인 위법성의 인식이 필요하다고 보므로, 전제사실의 착오로 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되고 과실범 처벌규정이 없는 한 처벌할 수 없게 되어 처벌의 공백이 생긴다는 비판을 받는다.
②(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 위법성조각사유가 존재하면 처음부터 구성요건해당성이 없다고 보므로, 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에는 해당하지만 위법성이 조각되는 행위 사이의 가치 차이를 무시한다는 비판을 받는다.
③(O) 엄격책임설은 전제사실의 착오를 법률의 착오(형법 제16조)로 보아 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌하므로, 착오자를 고의범으로 처벌하는 것은 법감정에 반한다는 비판을 받는다.
④(X) 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의(행위반가치)는 인정하고 책임고의만 탈락시켜 과실범의 법효과를 인정하므로, 착오자의 행위는 고의의 불법행위가 되어 제한종속형식에 따라 그 교사자를 교사범으로 처벌할 수 있다. 교사범 처벌이 불가능하다는 비판은 구성요건적 고의까지 조각된다고 보는 유추적용 제한적 책임설(구성요건착오 유추적용설)에 대하여 제기된다.