위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 형법 제23조 제2항은 "제1항에 따른 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다."고만 규정하고(형법 제23조 제2항), 과잉방위에 관한 "야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다."(형법 제21조 제3항)는 규정을 과잉자구행위에 준용하지 않는다(과잉피난은 형법 제22조 제3항으로 준용). 따라서 과잉자구행위에는 형법 제21조 제3항이 적용되지 않아 벌하지 아니하는 효과가 없으며, 더욱이 제21조 제3항의 효과도 위법성조각이 아니라 책임조각(불벌)이다.

②(X) 피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있으며, 판례는 계약상 단전조치에 대한 승낙이 있었다 하더라도 "피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피해자측이 단전조치에 대해 즉각 항의하였다면 그 승낙은 이미 철회된 것으로 보아야 할 것이다"라고 하여 (대법원 2006. 4. 27. 2005도8074), 명시적 철회 의사표시가 없더라도 항의 등 묵시적인 방법으로도 승낙을 철회할 수 있음을 인정한다.

③(X) 의사가 피해자의 병명을 오진하고 이에 근거하여 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다 (대법원 1993. 7. 27. 92도2345).

④(O) 위법성조각사유가 성립하려면 객관적 정당화상황 외에 주관적 정당화요소(방위의사·피난의사)가 필요하다는 것이 통설이고, 과잉방위(형법 제21조 제2항)·과잉피난(형법 제22조 제3항)도 방위·피난행위가 '그 정도를 초과한 경우'이므로 방위행위·피난행위로서의 주관적 정당화요소(방위의사·피난의사)가 있어야 한다(통설). 이 지문은 학설 문제로 직접 판시한 대법원 판결은 없다.