부작위범에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 형식설은 법문의 규정형식(부작위로 규정되었는지)에 따라 진정·부진정부작위범을 구별하므로 작위로 규정된 범죄라면 결과범이든 거동범이든 부작위로 범할 수 있다고 본다. 반면 실질설은 단순한 부작위만으로 성립하는 거동범적 부작위를 진정부작위범, 결과의 발생을 요하는 부작위를 부진정부작위범으로 보므로 거동범에서는 부진정부작위범이 성립할 여지가 없다고 본다.

②(O) 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하므로, 그 담당 공무원을 업무상횡령의 종범으로 처벌한 사례. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)

③(X) 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다고 본 사례. (대법원 1993. 7. 13. 93도14) 매도인에게는 이를 고지할 신의칙상 의무가 있고, 소유권이전등기가 마쳐졌다는 사정은 사기죄 성립에 영향이 없다.

④(O) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)