피해자의 승낙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형법은 살인에 대해서만 승낙이 있어도 처벌하는 특별규정(승낙살인죄)을 둔다. 상해는 제24조 일반원칙에 따르고, 강간은 동의가 있으면 구성요건 자체에 해당하지 않는다.
①(X) 형법은 살인에 대해서만 승낙이 있어도 처벌하는 규정(승낙살인죄)을 두고 있을 뿐, 상해와 강간에는 그러한 특별규정이 없다. 상해에 대한 승낙은 제24조의 일반원칙에 따르고, 강간은 피해자의 동의가 있으면 처음부터 구성요건에 해당하지 않는다. 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제24조). 사람의 촉탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(형법 제252조 제1항).
②(O) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하는 범죄이므로, 명의자의 동의가 있으면 구성요건에 해당하지 않는다(양해). 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고 …(대법원 2008. 4. 10. 2007도9987).
③(O) 피해자의 승낙은 행위 전까지 언제든지 철회할 수 있고 철회 방법에도 제한이 없다. 위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다(대법원 2011. 5. 13. 2010도9962).
④(O) 승낙이 없는데 있다고 오인한 경우는 위법성조각사유(피해자의 승낙)의 객관적 전제사실에 관한 착오이다. 반대로 승낙이 있는데 없다고 오인한 경우는 객관적 정당화상황은 있으나 그 인식, 즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이므로 주관적 정당화요소 결여의 문제(불능미수범설·기수범설 등)가 된다.